New York est l'un des dix états qui reconnaissent légalement le mariage entre personnes de même sexe; les autres états étant le Connecticut, l'Iowa, le Maine, le Maryland, le Massachusetts, le New Hampshire, le Vermont, le Washington et le district de Columbia. Il est fort probable que cette liste continuera à croître au cours des prochaines années. 

En mars prochain, la Cour suprême des États-Unis statuera sur la « proposition 8 » adoptée en Californie qui encore aujourd’hui considère le mariage entre personnes de même sexe illégal. La Cour suprême aura donc la possibilité de prendre une décision générale afin de déterminer de la légalité du mariage entre personnes de même sexe en vertu de la Constitution américaine. Autrement, La Cour suprême pourrait se limiter à rendre une décision aux seuls faits en cause et se restreindre à prendre position. Enfin, la Cour détient la possibilité de référer la question à la compétence de chaque État, leur laissant ainsi libre choix quant à la légalité du mariage et incidemment du divorce entre personnes de même sexe. 

Il s’agit, pour la Cour suprême, d’une occasion privilégiée pour reconnaître en tant que droit constitutionnel l’accès au mariage pour les personnes de même sexe. Toute autre décision serait une erreur. Il est question ici de la protection du principe fondamental d’égalité. Un jugement validant la position avancée par la « proposition 8 » commanderait la Cour suprême à expliquer les raisons soutenant le traitement différent des couples homosexuels par comparaison aux unions hétérosexuelles. L’interdiction du mariage entre deux personnes de même sexe amènerait la Cour à devoir justifier la raison pour laquelle ces couples devraient être traités différemment des couples hétérosexuels. Pourtant, une telle position inégalitaire ne peut se justifier. De plus, il est important de rappeler que le mariage homosexuel est légal dans un nombre croissant de juridictions; le principe de droit voulant que tous soient égaux devant la loi ne permet pas de justifier une telle différence dans le traitement selon la juridiction dans laquelle ils résident. La Constitution impose à chaque état d'accorder pleine foi et crédit aux lois et jugements des autres États. 

Bien que le divorce de personnes de même sexe soit légalement reconnu dans l’état de New York ainsi que pour neuf autres états américains, sous la législation fédérale de la « Defense of Marriage Act » (DOMA), les couples homosexuels ne bénéficient pas des mêmes droits que les couples hétérosexuels. Sous DOMA, le gouvernement fédéral ne reconnaît pas les couples de personnes de même sexe et donc ceux-ci ne reçoivent pas les prestations fédérales, même si l'administration actuelle a pour politique de ne pas chercher à renforcer l’application de DOMA.

DOMA prive les couples homosexuels de droits financiers importants en vertu du Code fiscal américain. En mars prochain, la Cour suprême des États-Unis entendra un autre plaidoyer sur la question. Nous espérons que la Cour statuera alors de l’inconstitutionnalité de DOMA. 

Bien avant que le mariage entre personnes de même sexe soit légalisé dans l’état de New York en 2011, le divorce entre personnes de même sexe y était permis. Si un couple avait été légalement marié dans un état ou un pays qui le permettait, l’état de New York était en mesure d’accorder le divorce si au moins un des partis rencontrait les exigences juridictionnelles. En revanche, certains états refusent d'accorder le divorce, et ce, même si un couple a été marié légalement dans une autre juridiction. Dans une telle situation, le couple se voit dans l’impossibilité d’obtenir le divorce à moins que l’un d’eux émigre dans l’état de New York ou tout autre état permettant le divorce aux unions de même sexe. 

Un couple homosexuel qui entame des procédures de divorce doit donc prendre en considération les conséquences de la législation fédérale de la « Defense of Marriage Act » (DOMA). En espérant que cette situation ne posera plus problème dans un avenir rapproché. Cependant, jusque-là, il faut garder DOMA à l'esprit lors des procédures de divorces pour un couple de personne de même sexe. 

Il s’agit d’un domaine du droit qui est en constant développement et sans aucun doute, 2013 amènera des changements majeurs dans ce secteur.